<![CDATA[
(Źródło: @chodakowskaewa Instagram).
Pod koniec stycznia 2019 r. Urząd ds. Konkurencji i Rynków w Wielkiej Brytanii („CMA”) ujawnił, że wysłał szereg wezwań do brytyjskich celebrytów, m.in. Alexy Chung, Ellie Goulding oraz Rity Ory, w sprawie umieszczania w mediach społecznościowych postów reklamowych bez wyraźnego wskazania, ze zostały one zasponsorowane. Listy wysłano do ponad setki osób. Zdaniem CMA, promowanie produktu w treści postu lub na opublikowanym w mediach społecznościowych zdjęciu, bez wyraźnego wskazania, że treści te są sponsorowane (opłacone lub wynagrodzenie w postaci m.in. darmowych produktów), narusza brytyjskie prawo ochrony konsumentów. Według oficjalnego przewodnika CMA należy jasno i wyraźnie ujawnić tę okoliczność w poście np. dodając #Ad, #Advert oraz używając Narzędzia „Płatne partnerstwo” oprócz wskazanych hashtagów.
(Źródło: @alexachung Instagram).
Czy także polscy przedsiębiorcy i blogerzy muszą wyraźnie oznaczać posty sponsorowane publikowane w mediach społecznościowych?
Definicje: reklama, sponsoring, hasztag.
Zgodnie z ustawą o radiofonii i telewizji, reklama jest to przekaz handlowy, pochodzący od podmiotu publicznego lub prywatnego, w związku z jego działalnością gospodarczą lub zawodową, zmierzający do promocji sprzedaży lub odpłatnego korzystania z towarów lub usług. Jest nią także tzw. autopromocja. Pojęcie reklamy w szerokim ujęciu obejmie zatem wszelkie posty i wpisy, m.in. sponsorowane, niezależnie od ich formy, jeśli mają cel reklamowy, tj. stanowią mniej lub bardziej wyraźną zachętę do nabycia towaru lub usługi, w tym od konkretnego przedsiębiorcy.
W polskim prawie nie zdefiniowano czym jest „hashtag”. Powszechnie przyjmuje się, że jest to charakterystyczne słowo lub wyrażenie poprzedzone znakiem #. Wykorzystywane jest głównie w social media i komunikatorach internetowych. Na hasztagach zarabiają nie tylko przedsiębiorcy, ale także influencerzy (blogerzy, vlogerzy, etc.), którzy to właśnie znaczniki „#” m.in. swoich sponsorów, zamieszczają na postach publikowanych na własnych profilach. Za publikację jednego artykułu sponsorowanego rekordzistka zarobiła 1 000 000 USD:
1. Polskie prawo prasowe
Pojęcie prasy obejmuje internetowe publikacje periodyczne o charakterze dzienników i czasopism. Zatem obejmie przekazy internetowe takie jak serwisy tematyczne, które regularnie publikują artykuły, mają tytuł (nazwę) oraz daty wydania artykułów. Prasą nie będą jednak blogi osobiste prowadzone nieregularnie przez daną osobę lub grono osób. W prasie ogłoszenia i reklamy muszą być oznaczone w sposób niebudzący wątpliwości, iż nie stanowią one materiału redakcyjnego.
Artykuł sponsorowany powinien być więc wyszczególniony wśród innych publikowanych tekstów i opisany jako artykuł sponsorowany. Oznaczenie może mieć formę wykorzystania słowa „Reklama”, „Informacja handlowa” czy „Artykuł sponsorowany”.
Zwracamy uwagę, że przez takie wyraźne oznaczenie sponsorowanego postu redaktor zwalnia się od odpowiedzialności w przypadku zarzutów związanych z nieoznaczonym postem np. jego niezgodności z poniżej opisanymi przepisami dotyczącymi zwalczania nieuczciwej konkurencji czy zakazanych praktyk rynkowych. Mimo, że ww. przepisy dot. prawa prasowego nie dotyczą wszystkich rodzajów przekazów internetowych, np. na platformach społecznościowych, to ich autorzy oraz przedsiębiorcy, którzy zlecili ukrytą reklamę mogą ponieść odpowiedzialność na gruncie wskazanych poniżej przepisów.
UKRYTA REKLAMA, POSTY SPONSOROWANE, LOKOWANIE PRODUKTÓW
Przykład:
Modelka, która zdobyła opinię ekspertki w zakresie kosmetyków do włosów, prowadzi osobisty blog, na którym publikuje wpisy o swoich doświadczeniach związanych z testowaniem nowych produktów. Producent nowo wprowadzonej na rynek serii szamponów wysyła jej zestaw kosmetyków tej marki i zleca w zamian napisanie przez nią na blogu pozytywnej opinii o tych kosmetykach. Testuje ona ten produkt i pisze pozytywną recenzję. Ponieważ jej związek z reklamodawcą nie jest oczywisty, czytelnicy raczej nie będą wiedzieć, że otrzymała bezpłatnie te produkty w zamian za pozytywną ich recenzję. W związku z tym blogerka powinna wyraźnie ujawnić, że cały materiał ma charakter materiału sponsorowanego.
W przeciwnym razie odpowiedzialność za takie działania może ponieść, w zależności od okoliczności, przedsiębiorca zlecający opublikowanie postu bez wyraźnego oznaczenia, że jest on sponsorowany albo blogerka, która zaniedbała właściwego oznaczenia opublikowanego postu.
2. Praktyka naruszająca zbiorowe interesy konsumentów
Zgodnie z orzeczeniem Sądu Okręgowego w Warszawie z 23 lutego 2006 r. o sygnaturze XVII Ama 118/04 „działanie, zmierzające do wywołania wśród konsumentów wrażenia, że przekaz reklamowy jest informacją neutralną i przez to ukrycie promocyjnego charakteru kampanii reklamowej jest czynem nieuczciwej konkurencji, unormowanym w art. 16 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k. i stanowi praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów, określoną w art. 23a ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów”. Sprawa ta dotyczyła kampanii reklamowej polegającej na emitowaniu filmów reklamowych w konwencji serwisu informacyjnego z udziałem Krystyny Czubówny, znanej prezenterki telewizyjnego programu informacyjnego. Sąd wskazał, że jeśli odbiorca reklamy zna charakter przekazu reklamowego (w ww. sprawie każdą emisję reklamy poprzedzała plansza informująca, że widzowie oglądają ogłoszenie płatne, a podczas emisji było widoczne logo i nazwa Telekomunikacja Polska S.A.), wyłączona jest możliwość jego kwalifikacji jako czynu nieuczciwej konkurencji. Zatem wyraźne oddzielenie treści reklamowych na blogu czy vlogu wyłączy zamiar ukrycia ich komercyjnego charakteru.
W przypadku naruszenia ww. przepisów decyzję o uznaniu praktyki za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów i nakazującą zaniechanie jej stosowania w stosunku do autora takich wpisów wydaje Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Regulacje te są dość zbliżone do przepisów zastosowanych przez Urząd ds. Konkurencji i Rynków w Wielkiej Brytanii. W decyzji można określić środki usunięcia trwających skutków naruszenia w celu wykonania nakazu, nałożyć obowiązek wykonania zobowiązań podjętych przez przedsiębiorcę, a nawet nałożyć kary pieniężne. Roszczenia te przysługują konsumentowi, a więc m.in. czytelnikowi bloga czy tzw. followersowi profilu na portalu społecznościowym, którego interes został zagrożony lub naruszony, a także innym organom państwowym i organizacjom społecznym powołanym do ochrony interesów konsumentów.
3. Nieuczciwa praktyka rynkowa
Reklama ukryta może stanowić także nieuczciwą praktykę handlową. Stanowią ją bowiem, w każdych okolicznościach, m.in. następująca praktyka rynkowa wprowadzające w błąd: „kryptoreklama, która polega na wykorzystywaniu treści publicystycznych w środkach masowego przekazu w celu promocji produktu w sytuacji gdy przedsiębiorca zapłacił za tę promocję, a nie wynika to wyraźnie z treści lub z obrazów lub dźwięków łatwo rozpoznawalnych przez konsumenta”. Odpowiedzialność cywilną za te praktyki poniesie przedsiębiorca je stosujący. W wypadku kryptoreklamy będzie to przedsiębiorca, który zapłacił za ukrytą promocję, a nie np. bloger, który taki post zamieścił. Niewykluczone jednak, że jeśli post nie został odpowiednio wyróżniony z winy blogera, to z roszczeniami regresowymi do niego zwróci się sam przedsiębiorca.
4. Informacja handlowa
Według ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną informacja handlowa umieszczona w każdej z internetowych publikacji, a nawet w wiadomości e-mail czy SMS, powinna być czytelnie wyróżniona i oznaczona, tak by nie budziło wątpliwości, że jest to informacja handlowa. W przeciwnym razie mamy do czynienia z tzw. reklamą ukrytą („kryptoreklamą”). Podkreślić należy, że te działania związane z informacją handlową, m.in. w Internecie, mogą jednocześnie stanowić czyn nieuczciwej konkurencji.
5. Czyn nieuczciwej konkurencji
Jednym z czynów nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy jest tzw. reklama ukryta. Pojęcie to obejmie wypowiedzi, które sprawiając wrażenie neutralności, zachęcają do nabywania danych towarów bądź usług. Reklama ta sprawia wrażenie neutralnej informacji ze względu na ukrycie jakichkolwiek odniesień do rzeczywistego źródła przekazu albo związków między np. blogerema przedsiębiorcą, którego produktu przekaz dotyczy. Dodać należy, że pojęcie to obejmie również tzw. lokowanie produktu (z języka angielskiego ‘product placement’) w środkach masowego przekazu. W takich przypadkach lokowanie produktu sprawia wrażenie przypadkowego, a cel reklamowy polega na skorzystaniu z chęci zakupu przez czytelników np. bloga wskazanego produktu ze względu na jego powiązanie z określoną osobą. Zwracamy jednak uwagę, że normy prawne dotyczące czynów nieuczciwej konkurencji dotyczą relacji pomiędzy przedsiębiorcami, a nie jak np. przepisy o zbiorowych interesach konsumentów – relacji pomiędzy autorem bloga i jego czytelnikami.
Konkludując, przedsiębiorcy i konsumenci dysponują szerokim wachlarzem narzędzi prawnych, które mają im zapewnić ochronę przed nieuczciwą reklamą w Internecie. Pozytywnie należy ocenić fakt, że niektóre portale społecznościowe i inni twórcy internetowi tworzą dodatkowo własne standardy oznaczania treści sponsorowanych. Reklamy nie mogą naruszać standardów społeczności np. Facebooka i Instagramu albo YouTube.
W świetle powyższego zarówno przedsiębiorcy reklamujący swoje produkty, jak i blogerzy oferujący wpisy zawierające lokowanie produktów, powinni zadbać o wyraźne wyróżnianie treści sponsorowanych/ oddzielenie ich od innych przekazów np. napisem czy sygnałem dźwiękowym. W przypadku portali społecznościowych należy zapoznać się z regulaminem danej społeczności i ściśle go przestrzegać. Pozwoli to uniknąć szeregu wskazanych powyżej konsekwencji, począwszy od utraty wiarygodności i zaufania klientów do marki osobistej czy zbudowanego w opinii społecznej pozytywnego obrazu przedsiębiorstwa, po konieczność wypłaty odszkodowania.
Źródła:1. https://www.asa.org.uk/uploads/assets/uploaded/3af39c72-76e1-4a59-b2b47e81a034cd1d.pdf ;2. https://help.instagram.com/policies/ads ; 3. https://www.hopperhq.com/blog/instagram-rich-list/ ; 4. art. 7 ust. 2 pkt 1; art. 36 ust. 3 ustawy z 26 stycznia 1984 r. Prawo prasowe (Dz.U. z 2018 r. poz. 1914); 5. art. 9 Ustawy z 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz.U. z 2019 r. poz. 123); 6. art. 3 ust. 2; art. 16 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 17; art. 18 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2018 r. poz. 419);7. art. 7 pkt 11 ustawy z 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom handlowym (Dz.U. z 2017 r. poz. 2070); 8. art. 24, art. 106 – 108 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2019 r. poz. 369);9. art. 4 pkt. 17, 18; art. 16c ustawy z 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (Dz.U. z 2019 r. poz. 361).
Autorzy:Andrzej Przytuła, partner, adwokat, Kancelaria KONDRAT i PartnerzyNatalia Basałaj, radca prawny, Kancelaria KONDRAT i PartnerzyKancelaria KONDRAT i Partnerzy, biuro@kondrat.pl